التنظيم القانوني الاجرائي لدعاوى الحل والحرمة
(دراسة في القانون العراقي)
الكلمات المفتاحية:
الحل والحرمة، القضاء، الدعاوى، التنظيم الاجرائي، المرافعات
الملخص
يحقق ويحمي قانون المرافعات المدنية العراقي رقم (83) لسنة 1969 ما تنظمه القوانين الموضوعية من حقوق ومراكز قانونية، ومنها قانون الاحوال الشخصية رقم (188) لسنة 1959 من خلال اجراءات الدعوى المدنية.
لكن بعض الدعاوى الشرعية تحمل طبيعة خاصة استدعت تفريداً تنظيماً اجرائياً يلائمها من التنظيم العام للدعاوى المدنية، ومن بينها الشرعية الاخرى. الامر الذي رعاه وتولاه القضاء بأهمية وحرص الى مستواً أثار جملة من التساؤلات والاستشكالات القانونية الاجرائية تمتد من أصله الفني، ودواعيه، الى مفارقاته القانونية. حاول البحث الاجابة عنها وتقييمها ومعالجة اهمها.
المراجع
ابو الحسن علي الماوردي، الاحكام السلطانية والولايات الدينية، دار الفكر ، بيروت، 2002، ص 284.
محمد رضا الكلبليكاني، الدر المنضود في احكام الحدود، ج1،ط1، دار القران الكريم ، 1991، ص 240.
موسى اقبال، الحسبة المذهبية في المغرب العربي، الشركة الوطنية للنشر والتوزيع، الجزائر، 1971،ص 20.
سورة الانفال / الاية 25.
سورة آل عمران / الاية 104.
و كذلك قانون لبت عشتار وقانون اشفونا، للمزيد انظر: فوزي رشيد، الشرائع العراقية القديمة، دار الحرية للطباعة، بغداد،1973، ص 91-109.
جواد علي، المفصل في تاريخ العرب قبل الاسلام،ج7،جامعة بغداد،بغداد،1993، ص 371.
خليل ابراهيم السامرائي، المظاهر الحضرية للمدينة المنورة في عصر النبوة، ط1، مطبعة الزهراء، الموصل،1984،ص72.
رائد حمود الحصونة، الحسبة في الاسلام، دار صفاء للنشر والتوزيع، عمان، 2012، ص71.
الشريف المرتضى، مسائل الناصريات، مؤسسة الهدى، قم، 1997، ص178.
رائد حمود الحصونة، مصدر سابق ذكره ، ص104.
نيقولا زيادة، الحسبة والمحتسب في الاسلام، المطبعة الكاثوليكية، 1963، ص30.
رائد حمود الحصونة، مصدر سابق ذكره، ص93.
أحمد بن مصطفي، مفتاح السعادة ومصباح السيادة، ط 1، دار الكتب العلمية، بيروت، 1985، ص 393.
المصدر نفسه، ص 222.
ابي الحسن علي الماوردي، مصدر سابق ذكره ، ص 248.
عبد الرحمن بن نصر الشيزري، نهاية الرتبة في طلب الحسبة، دار الثقافة، بيروت، 1981،ص112.
رائد حمود الحصونة، مصدر سابق ذكره، ص 226.
ابي الحسن علي الماوردي، مصدر سابق ذكره، ص 253.
اسحق موسى الحسيني، نظام الحسبة في الاسلام، مقالة في المؤتمر الاول لمجمع البحوث الاسلامية، الازهر الشريف، القاهرة، اذار/1994، ص331.
المصدر نفسه، ص 335.
فتحي والي، الوسيط في قانون القضاء المدني، ط1، دار النهضة العربية، القاهرة، 2009،بند 35، ص 78.
ابراهيم امين النيفاوي، اصول التقاضي واجراءاته، دار النهضة العربية، القاهرة، 2007، ص 152.
حسن اللبيدي، دعاوى الحسبة، مركز الطباعة ، القاهرة، 1983، بند 41، ص 51.
عبد المنعم الشرقاوي ، نظرية المصلحة في الدعوى، اطروحة دكتوراة، كلية الحقوق-جامعة القاهرة، 1947، بند 354، ص 376.
عبد العزيز المراغي، اعلام الاسلام، دائرة المعارف الاسلامية، القاهرة، 1946،ص 32.
عبد المنعم فرج الصدة، اصول القانون، دار النهضة العربية، القاهرة،1978، بند 52، ص 72.
أحمد زكى بدوي، معجم مصطلحات العلوم الإدارية، ط1، دار الكتاب اللبناني، بيروت،1404 هـ، ص 330.
فؤاد عبد المنعم، نظام الحكم في الإسلام، مؤسسة شباب الجامعة، الإسكندرية،1411هـ، ص 11.
فالمشرع حين ينظم موضوعا معينا فانه يضع قواعده على اساس من رعاية مصالح خاصة او عامة. فما كان منها مقرر لصالح الافراد فلهم التنازل عنه، وهي ما تكون قواعد مكملة. اما ماكان مقصود به تحقيق مصلحة عامة لا تهم الافراد بقدر ما تهم المشرع، لا يكون من حق الافراد التنازل عنها، لتعلقها بفكرة التنظيم العام ويأبى المشرع مخالفة الافراد لها او الاتفاق على خلافها، فهي الزامية وجازمة، لذا يقال عنها قاعدة آمرة . وللمزيد انظر:محمود السيد عمر التحيوي، دعوى الحسبة، ط1، ملتقى الفكر، القاهرة،2001، ص41-42.
راجع : القرار رقم 147/2017 ، نوع : احوال شخصية، في 23/8/2017
منها اشتراط المشرع الصفة لمن يباشر الدعوي، واختصاص المحكمة الوظيفي والنوعي والقيمي ومثيلاتها، مراعاة للنظام العام، باعتبارها ما وضعت في تقدير المشرع إلا رعاية لمصلحة عامة وهي حسن سير القضاء وسلامة أداءه لوظيفته.
حيث خصص لها الكتاب الرابع من القانون، وخصها بتنظيم منفرد في المواد (300-310)، ونص المادة (299) يؤيد ذلك.
حسن اللبيدي، مصدر سابق، بند 97 ومايليه، ص132 ومابعدها.
حيث نص قرار محكمة التمييز الاتحادية رقم 147 /2017 في 23/8/2017، المشار اليه سابقا، على ان: "... ولغرض معالجة ما جاء بالحكم القضائي الصادر من محكمة الاحوال الشخصية في النجف الاشرف ووضع الحلول الناجحة التي تضمن تطبيق احكام الشرع والقانون للحالة الشخصية للبنت المدعوة (م ص) والبت بموضوع نسبها الى أحد الابوين الواردين في الحكمين المتناقضين يقتضي الطعن بحكم محكمة الاحوال الشخصية في النجف الاشرف وذلك بالاستناد الى مفهوم الحل والحرمة الوارد بقانون المرافعات المدنية والمقيد لمدد الطعن القانونية"
انظر المادة (1) من قانون الاحوال الشخصية رقم 188 لسنة 1959 المعدل، التي تحيل ما لم ينص عليه القانون الى مبادئ وفقه وقضاء الشريعة الاسلامية.
اجياد ثامر الدليمي، عوارض الدعوى المدنية، رسالة ماجستير مقدمة الى مجلس كلية الحقوق جامعة الموصل ، 2001، ص1.
38JEAN VINCENT et SERGE GUINCHARD: Procédure civile, 24 éd, édition Dalloz, Paris, 1999. P. 119.
وجدي راغب، مبادئ القضاء المدني، دار النهضة العربية، القاهرة، 2001، ص 103.
انظر المادة (2) من قانون المرافعات المدنية رقم 83 لسنة 1969 المعدل.
انظر المواد (3-6) من قانون المرافعات المدنية رقم 83 لسنة 1969 المعدل.
فتحي والي، مصدر سابق ذكره، ص 47.
المصدر نفسه، ص 54.
انظر د. هشام علي صادق ، مركز القانون الأجنبي أمام القضاء الوطني ، منشأة المعارف للطباعة والنشر، الإسكندرية ، ١٩٦٨ ، ص٢٢ .
كما يرى جانب من الفقه الإجرائي، وللمزيد انظر: وجدي راغب فهمي ، مبادئ الخصومة المدنية , دار النهضة العربية , القاهرة , ص٦٥ . نقلا عن : محمد محمود إبراهيم ، النظرية العامة للتكييف القانوني في الدعوى, دار النهضة العربية, ١٩٨٢، ص٢٤٦
حسن حنتوش رشيد ، الضرر المتغير وتعويضه في المسؤولية التقصيرية – دراسة مقارنة ، اطروحة دكتوراه مقدمة الى مجلس كلية القانون في جامعة بغداد ، ٢٠٠٤ ، ص١٠٦.
انظر مثلا: المادة ( 44) من قانون المرافعات المدنية التي تنص على ان:"1- كل دعوى يجب ان تقام بعريضة. 2- يجوز الادعاء بعريضة واحدة بحق عيني على عدة عقارات اذا اتحد السبب والخصوم. 3- يجوز الادعاء بعريضة واحدة بعدة حقوق شخصيةٌ وعينية منقولة. 4- يجوز ان تتضمن العريضة الطلبات المكملة للدعوى او المترتبة عليها او المتفرعة عنها. 5- اذا تعدد المدعون وكان في ادعائهم اشتراك او ارتباط جاز لهم اقامة الدعوى بعريضة واحدة . 6- اذا تعدد المدعى عليهم واتحد سبب الادعاء او كان الادعاء مرتبطا جاز اقامة الدعوى عليهم بعريضة واحدة" .وعلى ذات النهج سارت نصوص اخرى كالمواد (3 و 46 و ٤٤/٢) و(٢٤٨/٢) من القانون المدني العراقي رقم 40 لسنة 1951 المعدل. .
إبراهيم نجيب سعد ، القانون القضائي الخاص , ج١، منشأة المعارف ، الإسكندرية , ١٩٧٣, ص٥٦٢
ضياء شيت خطاب ، الوجيز في شرح قانون المرافعات المدنية، مطبعة العاني، بغداد،1973, ص٥٠ .
وهو نص وروح نص المادة (٣) إثبات عراقي والمادة (٣٠) مرافعات عراقي. وللتوسع انظر: منصور حاتم محسن وهادي حسين الكعبي ، مصدر سابق , ص١٤ .
محمد فتحي رزق الله، المقاصد الاجرائية: دراسة فلسفية في قانون المرافعات المصري، بحث منشور في مجلة الشريعة والقانون، العدد الرابع والثلاثون، الجزء الاول، 2019، ص 1257.
فتحـي والي، مصدر سابق ذكره ، ص٣٠٧.
مثل: حق الخصوم في طلب جعل المرافعة سرية مراعاة لحرمة الأسرة (المادة 61)، وحق الخصم في طلب رد القاضي عن نظر الدعوي (المواد 93 و95 و96). وحقهم في طلبات فردية او جماعية اتفاقية (المواد 56 و 62 و 82 و 88 و غيرها).
راجع المادة (203) من قانون المرافعات المدنية العراقي.
انظر: نص المادة (١/١) من القانون المدني العراقي .
هشام علي صادق ، مصدر سابق , ص٢٧.
تنص المادة (203) من قانون المرافعات على انه تنص المادة (203) من قانون المرافعات المدنية على الاحوال التي تبرر الطعن تمييزا بالحكم القضائي ومنها:" 1- اذا كان الحكم قد بني على مخالفة القانون او خطأ في تطبيقه او عيب في تأويله"
حامد شاكر محمود، دور الإجتهاد القضائي في تحقيق الأمن القانوني، بحث منشور في مجلة الحقوق،الجامعة المستنصرية، المجلد (2)،العدد (31)، 2017، ص 8.
راجع: قرار محكمة التمييز الاتحادية العدد: ٤١٠/ الهيئة الموسعة المدنية الثانية في ١٩/٥/٢٠١٤ والذي يقضي بأنه : ( ... وتجد هذه الهيئة أن موضوع الدعوى لا ينضوي تحت أحكام القرار ١١٩٨ لسنة ١٩٧٧ المعدل بالقرار ١٤٢٦ لسنة ١٩٨٣ والذي تنحصر تطبيقاته على التعهدات الجارية على بيع العقارات التي تقوم بين الأشخاص الطبيعية ولا تسري على عقود بيع عقارات الدولة والأشخاص المعنوية الأخرى المحددة في المادة (٤٧) من القانوني المدني رقم ٤٠ لسنة ١٩٥١ والتي تسري عليها أحكام القواعد العامة في القانون المدني ويكون اختصاص نظر الطعن التمييزي في مثل تلك الدعوى ضمن نطاق المسؤولية التعاقدية في القواعد العامة عند الإخلال بالالتزام الذي يكون أحد طرفيه الدولة أو شخص معنوي آخر لمحكمة التمييز الاتحادية وليس من اختصاص محكمة الاستئناف بصفتها التمييزية.) .
حسن حنتوش رشيد و حبيب عبيد مرزة، التكييف الخاطئ للدعوى (دراسة مقارنة)، بحث منشور في مجلة المحقق الحلي للعلوم القانونية والسياسية، العدد الثاني، السنة التاسعة، 2017، ص281.
تقرر المادة الاولى من قانون الاثبات العراقي رقم 107 لسنة 1979 المعدل، احد اهداف القانون بنصها على: "توسيع سلطة القاضي في توجيه الدعوى وما يتعلق بها من أدلة بما يكفل التطبيق السليم لاحكام القانون وصولاً الى الحكم العادل في القضية المنظورة".
تنص المادة (203) من قانون المرافعات المدنية على الاحوال التي تبرر الطعن تمييزا بالحكم القضائي ومنها:"5- اذا وقع في الحكم خطأ جوهري.
و يعتبر الخطا جوهرياً اذا اخطأ الحكم في فهم الوقائع او اغفل الفصل في جهة من جهات الدعوى او فصل في شيء لم يدع به الخصوم او قضى باكثر مما طلبوه او قضى على خلاف ما هو ثابت في محضر الدعوى او على خلاف دلالة الاوراق والسندات المقدمة من الخصوم او كان منطوق الحكم مناقضا بعضه لبعض او كان الحكم غير جامع لشروطه القانونية" .
مثالها المواد (14/2 و 18) من قانون المرافعات المدنية النافذ.
مثالها المادة (21/2) من قانون المرافعات المدنية النافذ
عبد اللطيف القرني، تكييف الحكم القضائي، مقال منشور في جريدة الاقتصادية السعودية، في عدد 15/4/2015 متاح على موقع الجريدة الالكتروني: www.aleqt.com ، تاريخ الزيارة 5/10/2020.
انظر: الاسباب الموجبة للقانون التي تنص على :"ان الغاية الأساسيةٌ للقضاء هي ضمان الحمايةٌ القانونيةٌ للناس كافة على سواء بينهم في ذلك وإذا كان قانون المرافعات هو الذي ينظم طرق التقاضي فانه يجب ان تكون الإجراءات التي رسمها قاصدة إلى تلك الغاية غير متعثرة .ولا يكفي ان تكون الاحكام عادلة بل يلزم إلى جانب ذلك ان تكون سريعة ناجزة قليلة الكلفة مستوفية للضمانات محكمة الإجراءات".
عبد اللطيف القرني، تسبيب الأحكام القضائية بين الواقع والمأمول، مقال منشور في جريدة الاقتصادية السعودية، في عدد 5/4/2015 متاح على موقع الجريدة الالكتروني: www.aleqt.com ، تاريخ الزيارة 5/10/2020.
تنص المادة (162) من قانون المرافعات على انه:"بعد النطق بالحكم ينظم في مدى خمسة عشر يوما اعلام تبين فيه المحكمة التي اصدرته ...والقرارات التي سبق صدورها فيها ومنطوق الحكم وما بني عليه من علل واسباب والمواد القانونية التي استند اليها" .
انظر المواد (203 و 210 و213 و214) من قانون المرافعات المدنية العراقي.
تنص الاسباب الموجبة لقانون المرافعات المدنية العراقي على ان:" وقد ذهب القانون إلى التشدد في تسبيب الاحكام قبل إصدارها وقبل النطق بها... ، وان كٌون الحكم دائما نتيجة أسباب واضحة محصورة ... فاذا لم تودع الأسباب قبل تلاوة الحكم ...فان معنى ذلك ان القاضي قد نطق بالحكم قبل ان يتٌدبر في أسبابه أو ان الهيئة قد أصدرت الحكم قبل ان تتفق عليه وتستقر عقيدتها على اساس معين فيه و كٌون الحكم قد خلا من هذه الضمانة التي حٌرص عليها الشارع محلا للبطلان".
لاحظ نصوص القرارات التمييزية المشار اليها في محالها من البحث.
ياسر محمد سعيد، اثر الحالات النفسية في قضايا الاحوال الشخصية، المركز العربي للنشر والتوزيع، الاسكندرية،2018، ص71.
القرار رقم 147/2017 ، نوع : احوال شخصية، في 23/8/2017
انظر: الاسباب الموجبة لقانون المرافعات المدنية.
وهو ما نظمه قانون الاحوال الشخصية، حيث قررت محكمة التمييز الاتحادية في قرارها رقم 4323/الاحوال الشخصية والمواد الشخصية/2017 في "فان من حق الزوج طلب التفريق طبقا" لما نصت عليه المادتين الاربعون والثالثه والاربعون من قانون الاحوال الشخصيه رقم 188 لسنة 1959 المعدل رغم ان له حق الطلاق الا ان من حقه طلب التفريق كما ان مفهوم الخيانه الزوجيه اوسع من زنا الزوجية".
تنص المادة (309) من قانون الاحوال الشخصية على ان: "1 – ... والاحكام المتضمنة فسخ عقد الزواج أو التفريق أو الطلاق ... اذا لم تميز من قبل ذوي العلاقة فعلى القاضي ارسال الاضبارة في أقرب وقت ممكن إلى محكمة التمييز لاجراء التدقيقات التمييزية عليها. 2 – لا تنفذ الأحكام والحجج المذكورة في الفقرة السابقة ما لم تصدق من محكمة التمييز ".
تنص المادة مادة (203) من قانون المرافعات العراقي على انه:"للخصوم أن يطعنوا تمييزا، لدى محكمة التمييز في الاحكام الصادرة من محاكم الاستئناف أو البداءة أو محاكم الاحوال الشخصية، ولدى محكمة استئناف المنطقة في الاحكام الصادرة من محاكم البداءة كافة، وذلك في الأحوال الآتية : 1 – إذا كان الحكم قد بنى على مخالفة للقانون أو خطأ في تطبيقه أو عيب في تأويله .....3 – إذا وقع في الاجراءات الأصولية التي اتبعت عند رؤية الدعوى خطأ مؤثر في صحة الحكم ......5 – إذا وقع في الحكم خطأ جوهري ..."
انظر: القرار التمييزي ذي الرقم :1433/عريضة الدعوى/2010.
تنص المادة (212) من قانون المرافعات على انه:" تنقض المحكمة المختصة بنظر الطعن الحكم المميزٌ من تلقاء نفسها اذا وجدت فيه مخالفة صريحة للقانون ذات اثر بين على صحته وان كانت البيانات والاسباب التي قدمها المميز غير كافية لذلك ".
تنص المادة (212) من قانون المرافعات على انه:"..3 – إذا كان النقض بسبب مخالفة الاجراءات يعاد نظر الدعوى من المحكمة التي اصدرت الحكم من النقطة التي وقع النقض من أجلها وتبقى الاجراءات السابقة على النقض معتبرة."
انظر: الاسباب الموجبة لقانون المرافعات المدنية العراقي.
القرار رقم 147/2017 ، نوع : احوال شخصية، في 23/8/2017
ياسر محمد سعيد، مصدر سابق ذكره، ص 70. وقد سبق ان اشرنا في البحث الى اننا لا نعتبر ما جاء في الاسباب الموجبة بعدم امكانية اطراف دعاوانا محل البحث ابطالها لانه لم يرد كاستثناء على حقهم فيه المنصوص عليه في المواد 56 و 88 من القانون.
حيث تنص المادة (19) من الدستور العراقي لسنة 2005 /، على ان: "ثالثا- التقاضي حق مصون ومكفول للجميع. رابعاً- حق الدفاع مقدس ومكفول في جميع مراحل التحقيق والمحاكمة".
تعرف النظرية الحديثة – التي يتزعمها الفقية البلجيكي دابان - الحق بانه:"استئثار شخص بقيمة معينة او شيء معين عن طريق التسلط على تلك القيمة او هذا الشيء"، باعتبار ان الاستئثار والتسلط والحماية القانونية هي جوهر الحق عناصره، بالتالي فهو مكنة يمنحها القانون ويحميها، يستأثر بالتصرف به بلا مشاركة او تعرض من الغير. للمزيد انظر: محمد حسن قاسم، مبادئ القانون، دار الجامعة الجديدة، الاسكندرية، 2002، ص134.
انظر : المواد (13-23) من قانون المرافعات المدنية، والخاصة بالتبليغات.
انظر: المادة (51/1) من قانون المرافعات المدنية، التي تلزم المحكمة بالتحقق من صحة التبليغ قبل البدء بالمرافعات في الدعوى.
انظر: المادتين (60 و61) من قانون المرافعات المدنية,
انظر: المادة (156) من قانون المرافعات المدنية.
انظر: المادة (177) من قانون المرافعات المدنية.
انظر : المواد (54 و 55 و56) من قانون المرافعات المدنية.
انظر : قرار محكمة التمييز الاتحادية رقم: 1097/الطلاق بغياب الزوجة /1981.
انظر : قرار محكمة التمييز الاتحادية رقم : 1794/الخصومــة/2008.
انظر المواد (54 و 180 و 190) من قانون المرافعات المدنية العراقي.
عبد الرحمن العلام، شرح قانون المرافعات المدنية رقم 83 لسنة 1969، ج4،ط2، العاتك لصناعة الكتاب، القاهرة، 2009، ص404.
احمد أبو الوفا، إنقضاء الخصومة بغير حكم، مكتبة الوفاء القانونية، القاهرة، 2015، ص65.
محمد العشماوي وعبد الوهاب العشماوي، قواعد المرافعات في التشريع المصري والمقارن، مكتبة الاداب، القاهرة، 1958، ص439.
انظر المادة (82) من قانون المرافعات المدنية العراقي. كما تنص الاسباب الموجبة للقانون على انه:" وغنى عن البيان ان هذا الحكم يسٌري على جميع الحالات التي قرر القانون فيها ابطال عريضة الدعوى.".
فقد نصت المادة (88) من قانون المرافعات المدنية العراقي على انه:" 1- للمدعي أن يطلب إبطال عريضة الدعوى، إلا إذا كانت قد تهيأت للحكم فيها".
مدحت المحمود، شرح قانون المرافعات المدنية رقم 83 لسنة 1969 وتطبيقاته العملية، ط1، بغداد،2005، ص152.
تنص المادة (88) من قانون المرافعات المدنية العراقي على انه:"3- لايقبل من المدعى عليه أن يعترض على هذا الطلب إلا إذا كان قد دفع دعواه بدفع يؤدي الى ردها".
عباس العبودي، شرح احكام قانون المرافعات، دار السنهوري، بغداد، 2015، ص290.
فقد قررت محكمة التمييز الاتحادية حتمية "اكمال خصومة ناقص الاهلية بنصب قيم عليه للاستمرار في إجراءات الدعوى" وعدم ردها، بحكمها ذي الرقم: 1175/ شخصية/ 1976 في 10/8/1976، نقله: ياسر محمد سعيد، مصدر سابق ذكره، ص72.
كما جاء في القرار التمييزي ذي العدد 1111/تصديق الطلاق/1980المنشور على الموقع الالكتروني لمجلس القضاء الاعلى: www.hjc.iq . وكما يحكم القرار التمييزي ذي العدد 3814 /شرعية /1971 في 26/3/1972 والذي اشار اليه: ابراهيم المشاهدي، المبادئ القانونية في قضاء محكمة التمييز، قسم الاحوال الشخصية، بغداد،1990، ص79.
انظر المواد (54 و 180 و 190) من قانون المرافعات المدنية العراقي.
انظر المواد نفسها.
عباس سمير حسين الجبوري، الأحوال الطارئة على الدعوى المدنية، رسالة ماجستير مقدمة الى عمادة كلية الحقوق، جامعة النهرين، 2008، ص 1.
انظر المادة (82) من قانون المرافعات المدنية العراقي.
انظر المادة (83) من قانون المرافعات المدنية العراقي.
انظر المادة (84) من قانون المرافعات المدنية العراقي.
ويطلق عليه بعض الفقه بالوقف الأصلي، باعتباره راجع مباشرة الى ارادة الخصوم، فيما يكون الآخر تبعي لتأجيل الفصل في الدعوى لقيام أسباب أجنبية عن المراكز القانونية للخصوم تؤدي الى وقف سير الدعوى بالتبعية. للمزيد انظر: نجيب ابراهيم سعد، القانون القضائي الخاص،ط1، منشأة المعارف، الاسكندرية،1974، ص109.
فقد جاء في الأسباب الموجبة لقانون المرافعات المدنية العراقي النافذ ان:"... إفساح الوقت لتفاهم الخصوم وتمكينهم من الوصول الى اتفاق بحسم دعواهم.." .
مدحت المحمود، مصدر سابق ذكره، ص137.
عبد الباسط جميعي، مبادئ المرافعات في قانون المرافعات الجديد، دار الفكر العربي، القاهرة، 1973، ص307.
تقرر المادة (82) من قانون المرافعات في فقرتها الثانية انه:"اذا لم يراجع احد الطرفين المحكمة في الخمسة عشر يوما التالية لنهاية الاجل تبطل عريضة الدعوى بحكم القانون".
تنص الفقرة الرابعة من المادة (54) من قانون المرافعات المدنية العراقي النافذ على انه:"لايمنع إبطال العريضة من إقامة الدعوى مجدداً". وتطبيقاً لذلك قضت محكمة التمييز العراقية بأنه:"إن إبطال عريضة الدعوى لاينهي الخصومة في الدعوى لأنه لايمنع من إقامتها مجدداً،. وذلك في قرارها بالعدد 216 /هيئة عامة أولى /1971 في 27/5/1972 منشور في: النشرة القضائية، العدد الثاني، السنة الثالثة، ص135.
Ensemble des solutions apportées par les décisions de justice dans l'application du droit (not. Dans l'interprétation de la loi quand celle-ci est obscure)."Voir:G. CORNU (dir.) Vocabulaire juridique،Association H. Capitant، PUF، 8ème 1er éd. 1987، V° Jurisprudence.P.16.
اشار اليه :حامد شاكر محمود، مصدر سابق ذكره 2017، ص 4.
La jurisprudence comme une science pratique du droit". Voir: L. LOMBARDI VALLAURI، Jurisprudence، APD 1990، n° 35، p. 191 et s.
اشار اليه :حامد شاكر محمود، مصدر سابق ذكره، ص 5.
تنص المادة (1) من القانون المدني العراقي رقم (40) لسنة 1951 على ان: "1-تسري النصوص التشريعية على جميع المسائل التي تتناولها هذه النصوص في لفظها او في فحواها.2- فإذا لم يوجد نص تشريعي يمكن تطبيقه حكمت المحكمة بمقتضى العرف فإذا لم يوجد فبمقتضى مبادئ الشريعة الإسلامية الاكثر ملائمة لنصوص هذا القانون دون التقيد بمذهب معين فإذا لم يوجد فبمقتضى قواعد العدالة.3- وتسترشد المحاكم في كل ذلك بالأحكام التي اقرها القضاء والفقه في العراق ثم في البلاد الاخرى التي تتقارب قوانينها مع القوانين العراقية.
وهو نص المادة (2) من القانون المدني العراقي، وهو يصرح بمطلق النص، لكنه لا يكون الا مع النص الواضح المفسر لذا كام هناك اتجاه يدعو إلى تعديل هذه المادة من القانون المدني العراقي وإعادة صياغتها وفق الصيغة التالية:" لا مساغ للاجتهاد في مورد النص القطعي الدلالة ". انظر: عدنان إبراهيم عبد الجميلي، الاجتهاد في مورد النص، دراسة أصولية قانونية مقارنة، أطروحة دكتوراه مقدمة لمجلس كلية الحقوق، جامعة النهرين،2001، ص38.
محمد سعيد عبد الرحمن، القوة القاهرة في قانون المرافعات، دراسة تأصيلية تطبيقية مقارنة، منشورات الحلبي الحقوقية، الطبعة الأولى، بيروت، 2011 ، ص 104.
تنص المادة (30) من قانون المرافعات المدنية، على أنه:"لا يجوز لأية محكمة أن تمتنع عن الحكم بحجة غموض القانون أو فقدان النص أو نقصه ، وإلا عد القاضي ممتنعا عن إحقاق الحق ويعد أيضا التأخير غير المشروع عن إصدار الحكم امتناعا عن إحقاق الحق".
ابراهيم شحاتة، في اجتهاد القاضي، مجلة العلوم القانونية والاقتصادية، جامعة عين شمس، السنة (4)، يوليو سنة 1962 ، ص 416-420.
تنص المادة (3) من قانون الاثبات العراقي على ان من اهداف هذا القانون الآتي:" الزام القاضي باتباع التفسير المتطور للقانون ومراعاة الحكمة من التشريع عند تطبيقه". وان كانت هذه الفكرة منصوص عليها في قانون الاثبات الا انها غير مقتصرة في متطلباتها على نصوصه ، بل هي متوفرة في غيره من القوانين ومنها قانون المرافعات. لكن السؤال هل في اقتطاع عدد من الدعوى من سياقها الاجرائي العام وتفريدها لشمولها المتصور بنظام قديم عافه تنظيم الدولة الحديثة ومجتمعها منذ عقود فضلا عن مآخذه الاخرى.
عبد الباقي البكري و زهير البشير، المدخل لدراسة القانون، شركة العاتك لصناعة الكتاب القاهرة، المكتبة القانونية، بغداد، ص 154.
محمد صبري السعدي، تفسير النصوص في القانون و الشريعة الإسلامية، دار النهضة العربية، القاهرة، 1979، ص131.
حامد شاكر محمود، مصدر سابق ذكره، ص 10 و 41.
محمد حسين منصور، المدخل الى القانون، القاعدة القانونية، ط 1، منشورات الحلبي الحقوقية، بيروت، 2010، ص 240
حامد شاكر محمود، مصدر سابق ذكره ، ص7 و 33.
عباس قاسم مهدي الداقوقي، الاجتهاد القضائي، دراسة مقارنة بالفقه الإسلامي معززة بالتطبيقات القضائية، ط 1، المركز القومي للاصدارات القانونية، 2015، ص196.
فتحـي والي، مصدر سابق ذكره، ص704 وما بعدهما.
والحجية هي نوع من الحماية العملية للحكم القـضائي التـي تظهـر في افـتراض كـون الحكم عنوان للحقيقة بهدف التوفيق بـين مـصلحة الأفـراد ومـصلحة المجتمـع، وقد شرعـت كفالـة لحـسن سير العدالة ، وضمان الاستقرار للحقوق. للمزيد انظر: فتحي والي، مصدر سابق ذكره، ص160.
عدا قرار النقض الصادر من الهيئة العامة ، كما نصت المادة (215/2) من قانون المرافعات بانه:"اذا كان الحكم المميز صادرا من محكمة استئناف او محكمة بداءة يقتصر في اتباع قرار النقض على ما تضمنه من اجراءات اصولية فقط، الا اذا كان قرار النقض صادرا من الهيئة العامة فانه يكون واجب الاتباع في جميع الاحوال" .
محمد احمد رمضان، دور القاضي في انشاء القاعدة القانونية المدنية، رسالة ماجستير مقدمة لمجلس كلية القانون والسياسة، جامعة بغداد، 1985، ص335-349.
عصمت عبد المجيد بكر، الوجيز في شرح قانون الاثبات، المكتبة القانونية، بغداد، 2012، ص237. وتنص المادة(160/3( من قانون المرافعات المدنية العراقي، على ان:" الحكم الذي يصدر من المحكمة يبقى مرعيا ومعتبرا ما لم يبطل أو يعدل من قبل المحكمة نفسها أو يفسخ أو ينقض من محكمة أعلى منها وفق الطرق القانونية".
والتي يضاف فيها لما اشير اليه في ثنايا البحث، مسألة عدم التزام القضاء بحتمية مدد الطعن بخصوص احكام دعاوى الحل والحرمة ويسمح بتجاوزها، بل ويوسع من الجهات التي يحق لها ذلك ليضيف لطرفي الدعوى الادعاء العام. انظر: قرار محكمة التمييز الاتحادية بأن: "المسائل المتعلقة بالحل والحرمة لا تتقيد بمدد الطعن" قرار رقم 5945/شخصية اولى/2007 في 12/12/2011 منشور.
تشكل هذه القاعدة نص المادة (5) من القانون المدني العراقي.
محمد رضا الكلبليكاني، الدر المنضود في احكام الحدود، ج1،ط1، دار القران الكريم ، 1991، ص 240.
موسى اقبال، الحسبة المذهبية في المغرب العربي، الشركة الوطنية للنشر والتوزيع، الجزائر، 1971،ص 20.
سورة الانفال / الاية 25.
سورة آل عمران / الاية 104.
و كذلك قانون لبت عشتار وقانون اشفونا، للمزيد انظر: فوزي رشيد، الشرائع العراقية القديمة، دار الحرية للطباعة، بغداد،1973، ص 91-109.
جواد علي، المفصل في تاريخ العرب قبل الاسلام،ج7،جامعة بغداد،بغداد،1993، ص 371.
خليل ابراهيم السامرائي، المظاهر الحضرية للمدينة المنورة في عصر النبوة، ط1، مطبعة الزهراء، الموصل،1984،ص72.
رائد حمود الحصونة، الحسبة في الاسلام، دار صفاء للنشر والتوزيع، عمان، 2012، ص71.
الشريف المرتضى، مسائل الناصريات، مؤسسة الهدى، قم، 1997، ص178.
رائد حمود الحصونة، مصدر سابق ذكره ، ص104.
نيقولا زيادة، الحسبة والمحتسب في الاسلام، المطبعة الكاثوليكية، 1963، ص30.
رائد حمود الحصونة، مصدر سابق ذكره، ص93.
أحمد بن مصطفي، مفتاح السعادة ومصباح السيادة، ط 1، دار الكتب العلمية، بيروت، 1985، ص 393.
المصدر نفسه، ص 222.
ابي الحسن علي الماوردي، مصدر سابق ذكره ، ص 248.
عبد الرحمن بن نصر الشيزري، نهاية الرتبة في طلب الحسبة، دار الثقافة، بيروت، 1981،ص112.
رائد حمود الحصونة، مصدر سابق ذكره، ص 226.
ابي الحسن علي الماوردي، مصدر سابق ذكره، ص 253.
اسحق موسى الحسيني، نظام الحسبة في الاسلام، مقالة في المؤتمر الاول لمجمع البحوث الاسلامية، الازهر الشريف، القاهرة، اذار/1994، ص331.
المصدر نفسه، ص 335.
فتحي والي، الوسيط في قانون القضاء المدني، ط1، دار النهضة العربية، القاهرة، 2009،بند 35، ص 78.
ابراهيم امين النيفاوي، اصول التقاضي واجراءاته، دار النهضة العربية، القاهرة، 2007، ص 152.
حسن اللبيدي، دعاوى الحسبة، مركز الطباعة ، القاهرة، 1983، بند 41، ص 51.
عبد المنعم الشرقاوي ، نظرية المصلحة في الدعوى، اطروحة دكتوراة، كلية الحقوق-جامعة القاهرة، 1947، بند 354، ص 376.
عبد العزيز المراغي، اعلام الاسلام، دائرة المعارف الاسلامية، القاهرة، 1946،ص 32.
عبد المنعم فرج الصدة، اصول القانون، دار النهضة العربية، القاهرة،1978، بند 52، ص 72.
أحمد زكى بدوي، معجم مصطلحات العلوم الإدارية، ط1، دار الكتاب اللبناني، بيروت،1404 هـ، ص 330.
فؤاد عبد المنعم، نظام الحكم في الإسلام، مؤسسة شباب الجامعة، الإسكندرية،1411هـ، ص 11.
فالمشرع حين ينظم موضوعا معينا فانه يضع قواعده على اساس من رعاية مصالح خاصة او عامة. فما كان منها مقرر لصالح الافراد فلهم التنازل عنه، وهي ما تكون قواعد مكملة. اما ماكان مقصود به تحقيق مصلحة عامة لا تهم الافراد بقدر ما تهم المشرع، لا يكون من حق الافراد التنازل عنها، لتعلقها بفكرة التنظيم العام ويأبى المشرع مخالفة الافراد لها او الاتفاق على خلافها، فهي الزامية وجازمة، لذا يقال عنها قاعدة آمرة . وللمزيد انظر:محمود السيد عمر التحيوي، دعوى الحسبة، ط1، ملتقى الفكر، القاهرة،2001، ص41-42.
راجع : القرار رقم 147/2017 ، نوع : احوال شخصية، في 23/8/2017
منها اشتراط المشرع الصفة لمن يباشر الدعوي، واختصاص المحكمة الوظيفي والنوعي والقيمي ومثيلاتها، مراعاة للنظام العام، باعتبارها ما وضعت في تقدير المشرع إلا رعاية لمصلحة عامة وهي حسن سير القضاء وسلامة أداءه لوظيفته.
حيث خصص لها الكتاب الرابع من القانون، وخصها بتنظيم منفرد في المواد (300-310)، ونص المادة (299) يؤيد ذلك.
حسن اللبيدي، مصدر سابق، بند 97 ومايليه، ص132 ومابعدها.
حيث نص قرار محكمة التمييز الاتحادية رقم 147 /2017 في 23/8/2017، المشار اليه سابقا، على ان: "... ولغرض معالجة ما جاء بالحكم القضائي الصادر من محكمة الاحوال الشخصية في النجف الاشرف ووضع الحلول الناجحة التي تضمن تطبيق احكام الشرع والقانون للحالة الشخصية للبنت المدعوة (م ص) والبت بموضوع نسبها الى أحد الابوين الواردين في الحكمين المتناقضين يقتضي الطعن بحكم محكمة الاحوال الشخصية في النجف الاشرف وذلك بالاستناد الى مفهوم الحل والحرمة الوارد بقانون المرافعات المدنية والمقيد لمدد الطعن القانونية"
انظر المادة (1) من قانون الاحوال الشخصية رقم 188 لسنة 1959 المعدل، التي تحيل ما لم ينص عليه القانون الى مبادئ وفقه وقضاء الشريعة الاسلامية.
اجياد ثامر الدليمي، عوارض الدعوى المدنية، رسالة ماجستير مقدمة الى مجلس كلية الحقوق جامعة الموصل ، 2001، ص1.
38JEAN VINCENT et SERGE GUINCHARD: Procédure civile, 24 éd, édition Dalloz, Paris, 1999. P. 119.
وجدي راغب، مبادئ القضاء المدني، دار النهضة العربية، القاهرة، 2001، ص 103.
انظر المادة (2) من قانون المرافعات المدنية رقم 83 لسنة 1969 المعدل.
انظر المواد (3-6) من قانون المرافعات المدنية رقم 83 لسنة 1969 المعدل.
فتحي والي، مصدر سابق ذكره، ص 47.
المصدر نفسه، ص 54.
انظر د. هشام علي صادق ، مركز القانون الأجنبي أمام القضاء الوطني ، منشأة المعارف للطباعة والنشر، الإسكندرية ، ١٩٦٨ ، ص٢٢ .
كما يرى جانب من الفقه الإجرائي، وللمزيد انظر: وجدي راغب فهمي ، مبادئ الخصومة المدنية , دار النهضة العربية , القاهرة , ص٦٥ . نقلا عن : محمد محمود إبراهيم ، النظرية العامة للتكييف القانوني في الدعوى, دار النهضة العربية, ١٩٨٢، ص٢٤٦
حسن حنتوش رشيد ، الضرر المتغير وتعويضه في المسؤولية التقصيرية – دراسة مقارنة ، اطروحة دكتوراه مقدمة الى مجلس كلية القانون في جامعة بغداد ، ٢٠٠٤ ، ص١٠٦.
انظر مثلا: المادة ( 44) من قانون المرافعات المدنية التي تنص على ان:"1- كل دعوى يجب ان تقام بعريضة. 2- يجوز الادعاء بعريضة واحدة بحق عيني على عدة عقارات اذا اتحد السبب والخصوم. 3- يجوز الادعاء بعريضة واحدة بعدة حقوق شخصيةٌ وعينية منقولة. 4- يجوز ان تتضمن العريضة الطلبات المكملة للدعوى او المترتبة عليها او المتفرعة عنها. 5- اذا تعدد المدعون وكان في ادعائهم اشتراك او ارتباط جاز لهم اقامة الدعوى بعريضة واحدة . 6- اذا تعدد المدعى عليهم واتحد سبب الادعاء او كان الادعاء مرتبطا جاز اقامة الدعوى عليهم بعريضة واحدة" .وعلى ذات النهج سارت نصوص اخرى كالمواد (3 و 46 و ٤٤/٢) و(٢٤٨/٢) من القانون المدني العراقي رقم 40 لسنة 1951 المعدل. .
إبراهيم نجيب سعد ، القانون القضائي الخاص , ج١، منشأة المعارف ، الإسكندرية , ١٩٧٣, ص٥٦٢
ضياء شيت خطاب ، الوجيز في شرح قانون المرافعات المدنية، مطبعة العاني، بغداد،1973, ص٥٠ .
وهو نص وروح نص المادة (٣) إثبات عراقي والمادة (٣٠) مرافعات عراقي. وللتوسع انظر: منصور حاتم محسن وهادي حسين الكعبي ، مصدر سابق , ص١٤ .
محمد فتحي رزق الله، المقاصد الاجرائية: دراسة فلسفية في قانون المرافعات المصري، بحث منشور في مجلة الشريعة والقانون، العدد الرابع والثلاثون، الجزء الاول، 2019، ص 1257.
فتحـي والي، مصدر سابق ذكره ، ص٣٠٧.
مثل: حق الخصوم في طلب جعل المرافعة سرية مراعاة لحرمة الأسرة (المادة 61)، وحق الخصم في طلب رد القاضي عن نظر الدعوي (المواد 93 و95 و96). وحقهم في طلبات فردية او جماعية اتفاقية (المواد 56 و 62 و 82 و 88 و غيرها).
راجع المادة (203) من قانون المرافعات المدنية العراقي.
انظر: نص المادة (١/١) من القانون المدني العراقي .
هشام علي صادق ، مصدر سابق , ص٢٧.
تنص المادة (203) من قانون المرافعات على انه تنص المادة (203) من قانون المرافعات المدنية على الاحوال التي تبرر الطعن تمييزا بالحكم القضائي ومنها:" 1- اذا كان الحكم قد بني على مخالفة القانون او خطأ في تطبيقه او عيب في تأويله"
حامد شاكر محمود، دور الإجتهاد القضائي في تحقيق الأمن القانوني، بحث منشور في مجلة الحقوق،الجامعة المستنصرية، المجلد (2)،العدد (31)، 2017، ص 8.
راجع: قرار محكمة التمييز الاتحادية العدد: ٤١٠/ الهيئة الموسعة المدنية الثانية في ١٩/٥/٢٠١٤ والذي يقضي بأنه : ( ... وتجد هذه الهيئة أن موضوع الدعوى لا ينضوي تحت أحكام القرار ١١٩٨ لسنة ١٩٧٧ المعدل بالقرار ١٤٢٦ لسنة ١٩٨٣ والذي تنحصر تطبيقاته على التعهدات الجارية على بيع العقارات التي تقوم بين الأشخاص الطبيعية ولا تسري على عقود بيع عقارات الدولة والأشخاص المعنوية الأخرى المحددة في المادة (٤٧) من القانوني المدني رقم ٤٠ لسنة ١٩٥١ والتي تسري عليها أحكام القواعد العامة في القانون المدني ويكون اختصاص نظر الطعن التمييزي في مثل تلك الدعوى ضمن نطاق المسؤولية التعاقدية في القواعد العامة عند الإخلال بالالتزام الذي يكون أحد طرفيه الدولة أو شخص معنوي آخر لمحكمة التمييز الاتحادية وليس من اختصاص محكمة الاستئناف بصفتها التمييزية.) .
حسن حنتوش رشيد و حبيب عبيد مرزة، التكييف الخاطئ للدعوى (دراسة مقارنة)، بحث منشور في مجلة المحقق الحلي للعلوم القانونية والسياسية، العدد الثاني، السنة التاسعة، 2017، ص281.
تقرر المادة الاولى من قانون الاثبات العراقي رقم 107 لسنة 1979 المعدل، احد اهداف القانون بنصها على: "توسيع سلطة القاضي في توجيه الدعوى وما يتعلق بها من أدلة بما يكفل التطبيق السليم لاحكام القانون وصولاً الى الحكم العادل في القضية المنظورة".
تنص المادة (203) من قانون المرافعات المدنية على الاحوال التي تبرر الطعن تمييزا بالحكم القضائي ومنها:"5- اذا وقع في الحكم خطأ جوهري.
و يعتبر الخطا جوهرياً اذا اخطأ الحكم في فهم الوقائع او اغفل الفصل في جهة من جهات الدعوى او فصل في شيء لم يدع به الخصوم او قضى باكثر مما طلبوه او قضى على خلاف ما هو ثابت في محضر الدعوى او على خلاف دلالة الاوراق والسندات المقدمة من الخصوم او كان منطوق الحكم مناقضا بعضه لبعض او كان الحكم غير جامع لشروطه القانونية" .
مثالها المواد (14/2 و 18) من قانون المرافعات المدنية النافذ.
مثالها المادة (21/2) من قانون المرافعات المدنية النافذ
عبد اللطيف القرني، تكييف الحكم القضائي، مقال منشور في جريدة الاقتصادية السعودية، في عدد 15/4/2015 متاح على موقع الجريدة الالكتروني: www.aleqt.com ، تاريخ الزيارة 5/10/2020.
انظر: الاسباب الموجبة للقانون التي تنص على :"ان الغاية الأساسيةٌ للقضاء هي ضمان الحمايةٌ القانونيةٌ للناس كافة على سواء بينهم في ذلك وإذا كان قانون المرافعات هو الذي ينظم طرق التقاضي فانه يجب ان تكون الإجراءات التي رسمها قاصدة إلى تلك الغاية غير متعثرة .ولا يكفي ان تكون الاحكام عادلة بل يلزم إلى جانب ذلك ان تكون سريعة ناجزة قليلة الكلفة مستوفية للضمانات محكمة الإجراءات".
عبد اللطيف القرني، تسبيب الأحكام القضائية بين الواقع والمأمول، مقال منشور في جريدة الاقتصادية السعودية، في عدد 5/4/2015 متاح على موقع الجريدة الالكتروني: www.aleqt.com ، تاريخ الزيارة 5/10/2020.
تنص المادة (162) من قانون المرافعات على انه:"بعد النطق بالحكم ينظم في مدى خمسة عشر يوما اعلام تبين فيه المحكمة التي اصدرته ...والقرارات التي سبق صدورها فيها ومنطوق الحكم وما بني عليه من علل واسباب والمواد القانونية التي استند اليها" .
انظر المواد (203 و 210 و213 و214) من قانون المرافعات المدنية العراقي.
تنص الاسباب الموجبة لقانون المرافعات المدنية العراقي على ان:" وقد ذهب القانون إلى التشدد في تسبيب الاحكام قبل إصدارها وقبل النطق بها... ، وان كٌون الحكم دائما نتيجة أسباب واضحة محصورة ... فاذا لم تودع الأسباب قبل تلاوة الحكم ...فان معنى ذلك ان القاضي قد نطق بالحكم قبل ان يتٌدبر في أسبابه أو ان الهيئة قد أصدرت الحكم قبل ان تتفق عليه وتستقر عقيدتها على اساس معين فيه و كٌون الحكم قد خلا من هذه الضمانة التي حٌرص عليها الشارع محلا للبطلان".
لاحظ نصوص القرارات التمييزية المشار اليها في محالها من البحث.
ياسر محمد سعيد، اثر الحالات النفسية في قضايا الاحوال الشخصية، المركز العربي للنشر والتوزيع، الاسكندرية،2018، ص71.
القرار رقم 147/2017 ، نوع : احوال شخصية، في 23/8/2017
انظر: الاسباب الموجبة لقانون المرافعات المدنية.
وهو ما نظمه قانون الاحوال الشخصية، حيث قررت محكمة التمييز الاتحادية في قرارها رقم 4323/الاحوال الشخصية والمواد الشخصية/2017 في "فان من حق الزوج طلب التفريق طبقا" لما نصت عليه المادتين الاربعون والثالثه والاربعون من قانون الاحوال الشخصيه رقم 188 لسنة 1959 المعدل رغم ان له حق الطلاق الا ان من حقه طلب التفريق كما ان مفهوم الخيانه الزوجيه اوسع من زنا الزوجية".
تنص المادة (309) من قانون الاحوال الشخصية على ان: "1 – ... والاحكام المتضمنة فسخ عقد الزواج أو التفريق أو الطلاق ... اذا لم تميز من قبل ذوي العلاقة فعلى القاضي ارسال الاضبارة في أقرب وقت ممكن إلى محكمة التمييز لاجراء التدقيقات التمييزية عليها. 2 – لا تنفذ الأحكام والحجج المذكورة في الفقرة السابقة ما لم تصدق من محكمة التمييز ".
تنص المادة مادة (203) من قانون المرافعات العراقي على انه:"للخصوم أن يطعنوا تمييزا، لدى محكمة التمييز في الاحكام الصادرة من محاكم الاستئناف أو البداءة أو محاكم الاحوال الشخصية، ولدى محكمة استئناف المنطقة في الاحكام الصادرة من محاكم البداءة كافة، وذلك في الأحوال الآتية : 1 – إذا كان الحكم قد بنى على مخالفة للقانون أو خطأ في تطبيقه أو عيب في تأويله .....3 – إذا وقع في الاجراءات الأصولية التي اتبعت عند رؤية الدعوى خطأ مؤثر في صحة الحكم ......5 – إذا وقع في الحكم خطأ جوهري ..."
انظر: القرار التمييزي ذي الرقم :1433/عريضة الدعوى/2010.
تنص المادة (212) من قانون المرافعات على انه:" تنقض المحكمة المختصة بنظر الطعن الحكم المميزٌ من تلقاء نفسها اذا وجدت فيه مخالفة صريحة للقانون ذات اثر بين على صحته وان كانت البيانات والاسباب التي قدمها المميز غير كافية لذلك ".
تنص المادة (212) من قانون المرافعات على انه:"..3 – إذا كان النقض بسبب مخالفة الاجراءات يعاد نظر الدعوى من المحكمة التي اصدرت الحكم من النقطة التي وقع النقض من أجلها وتبقى الاجراءات السابقة على النقض معتبرة."
انظر: الاسباب الموجبة لقانون المرافعات المدنية العراقي.
القرار رقم 147/2017 ، نوع : احوال شخصية، في 23/8/2017
ياسر محمد سعيد، مصدر سابق ذكره، ص 70. وقد سبق ان اشرنا في البحث الى اننا لا نعتبر ما جاء في الاسباب الموجبة بعدم امكانية اطراف دعاوانا محل البحث ابطالها لانه لم يرد كاستثناء على حقهم فيه المنصوص عليه في المواد 56 و 88 من القانون.
حيث تنص المادة (19) من الدستور العراقي لسنة 2005 /، على ان: "ثالثا- التقاضي حق مصون ومكفول للجميع. رابعاً- حق الدفاع مقدس ومكفول في جميع مراحل التحقيق والمحاكمة".
تعرف النظرية الحديثة – التي يتزعمها الفقية البلجيكي دابان - الحق بانه:"استئثار شخص بقيمة معينة او شيء معين عن طريق التسلط على تلك القيمة او هذا الشيء"، باعتبار ان الاستئثار والتسلط والحماية القانونية هي جوهر الحق عناصره، بالتالي فهو مكنة يمنحها القانون ويحميها، يستأثر بالتصرف به بلا مشاركة او تعرض من الغير. للمزيد انظر: محمد حسن قاسم، مبادئ القانون، دار الجامعة الجديدة، الاسكندرية، 2002، ص134.
انظر : المواد (13-23) من قانون المرافعات المدنية، والخاصة بالتبليغات.
انظر: المادة (51/1) من قانون المرافعات المدنية، التي تلزم المحكمة بالتحقق من صحة التبليغ قبل البدء بالمرافعات في الدعوى.
انظر: المادتين (60 و61) من قانون المرافعات المدنية,
انظر: المادة (156) من قانون المرافعات المدنية.
انظر: المادة (177) من قانون المرافعات المدنية.
انظر : المواد (54 و 55 و56) من قانون المرافعات المدنية.
انظر : قرار محكمة التمييز الاتحادية رقم: 1097/الطلاق بغياب الزوجة /1981.
انظر : قرار محكمة التمييز الاتحادية رقم : 1794/الخصومــة/2008.
انظر المواد (54 و 180 و 190) من قانون المرافعات المدنية العراقي.
عبد الرحمن العلام، شرح قانون المرافعات المدنية رقم 83 لسنة 1969، ج4،ط2، العاتك لصناعة الكتاب، القاهرة، 2009، ص404.
احمد أبو الوفا، إنقضاء الخصومة بغير حكم، مكتبة الوفاء القانونية، القاهرة، 2015، ص65.
محمد العشماوي وعبد الوهاب العشماوي، قواعد المرافعات في التشريع المصري والمقارن، مكتبة الاداب، القاهرة، 1958، ص439.
انظر المادة (82) من قانون المرافعات المدنية العراقي. كما تنص الاسباب الموجبة للقانون على انه:" وغنى عن البيان ان هذا الحكم يسٌري على جميع الحالات التي قرر القانون فيها ابطال عريضة الدعوى.".
فقد نصت المادة (88) من قانون المرافعات المدنية العراقي على انه:" 1- للمدعي أن يطلب إبطال عريضة الدعوى، إلا إذا كانت قد تهيأت للحكم فيها".
مدحت المحمود، شرح قانون المرافعات المدنية رقم 83 لسنة 1969 وتطبيقاته العملية، ط1، بغداد،2005، ص152.
تنص المادة (88) من قانون المرافعات المدنية العراقي على انه:"3- لايقبل من المدعى عليه أن يعترض على هذا الطلب إلا إذا كان قد دفع دعواه بدفع يؤدي الى ردها".
عباس العبودي، شرح احكام قانون المرافعات، دار السنهوري، بغداد، 2015، ص290.
فقد قررت محكمة التمييز الاتحادية حتمية "اكمال خصومة ناقص الاهلية بنصب قيم عليه للاستمرار في إجراءات الدعوى" وعدم ردها، بحكمها ذي الرقم: 1175/ شخصية/ 1976 في 10/8/1976، نقله: ياسر محمد سعيد، مصدر سابق ذكره، ص72.
كما جاء في القرار التمييزي ذي العدد 1111/تصديق الطلاق/1980المنشور على الموقع الالكتروني لمجلس القضاء الاعلى: www.hjc.iq . وكما يحكم القرار التمييزي ذي العدد 3814 /شرعية /1971 في 26/3/1972 والذي اشار اليه: ابراهيم المشاهدي، المبادئ القانونية في قضاء محكمة التمييز، قسم الاحوال الشخصية، بغداد،1990، ص79.
انظر المواد (54 و 180 و 190) من قانون المرافعات المدنية العراقي.
انظر المواد نفسها.
عباس سمير حسين الجبوري، الأحوال الطارئة على الدعوى المدنية، رسالة ماجستير مقدمة الى عمادة كلية الحقوق، جامعة النهرين، 2008، ص 1.
انظر المادة (82) من قانون المرافعات المدنية العراقي.
انظر المادة (83) من قانون المرافعات المدنية العراقي.
انظر المادة (84) من قانون المرافعات المدنية العراقي.
ويطلق عليه بعض الفقه بالوقف الأصلي، باعتباره راجع مباشرة الى ارادة الخصوم، فيما يكون الآخر تبعي لتأجيل الفصل في الدعوى لقيام أسباب أجنبية عن المراكز القانونية للخصوم تؤدي الى وقف سير الدعوى بالتبعية. للمزيد انظر: نجيب ابراهيم سعد، القانون القضائي الخاص،ط1، منشأة المعارف، الاسكندرية،1974، ص109.
فقد جاء في الأسباب الموجبة لقانون المرافعات المدنية العراقي النافذ ان:"... إفساح الوقت لتفاهم الخصوم وتمكينهم من الوصول الى اتفاق بحسم دعواهم.." .
مدحت المحمود، مصدر سابق ذكره، ص137.
عبد الباسط جميعي، مبادئ المرافعات في قانون المرافعات الجديد، دار الفكر العربي، القاهرة، 1973، ص307.
تقرر المادة (82) من قانون المرافعات في فقرتها الثانية انه:"اذا لم يراجع احد الطرفين المحكمة في الخمسة عشر يوما التالية لنهاية الاجل تبطل عريضة الدعوى بحكم القانون".
تنص الفقرة الرابعة من المادة (54) من قانون المرافعات المدنية العراقي النافذ على انه:"لايمنع إبطال العريضة من إقامة الدعوى مجدداً". وتطبيقاً لذلك قضت محكمة التمييز العراقية بأنه:"إن إبطال عريضة الدعوى لاينهي الخصومة في الدعوى لأنه لايمنع من إقامتها مجدداً،. وذلك في قرارها بالعدد 216 /هيئة عامة أولى /1971 في 27/5/1972 منشور في: النشرة القضائية، العدد الثاني، السنة الثالثة، ص135.
Ensemble des solutions apportées par les décisions de justice dans l'application du droit (not. Dans l'interprétation de la loi quand celle-ci est obscure)."Voir:G. CORNU (dir.) Vocabulaire juridique،Association H. Capitant، PUF، 8ème 1er éd. 1987، V° Jurisprudence.P.16.
اشار اليه :حامد شاكر محمود، مصدر سابق ذكره 2017، ص 4.
La jurisprudence comme une science pratique du droit". Voir: L. LOMBARDI VALLAURI، Jurisprudence، APD 1990، n° 35، p. 191 et s.
اشار اليه :حامد شاكر محمود، مصدر سابق ذكره، ص 5.
تنص المادة (1) من القانون المدني العراقي رقم (40) لسنة 1951 على ان: "1-تسري النصوص التشريعية على جميع المسائل التي تتناولها هذه النصوص في لفظها او في فحواها.2- فإذا لم يوجد نص تشريعي يمكن تطبيقه حكمت المحكمة بمقتضى العرف فإذا لم يوجد فبمقتضى مبادئ الشريعة الإسلامية الاكثر ملائمة لنصوص هذا القانون دون التقيد بمذهب معين فإذا لم يوجد فبمقتضى قواعد العدالة.3- وتسترشد المحاكم في كل ذلك بالأحكام التي اقرها القضاء والفقه في العراق ثم في البلاد الاخرى التي تتقارب قوانينها مع القوانين العراقية.
وهو نص المادة (2) من القانون المدني العراقي، وهو يصرح بمطلق النص، لكنه لا يكون الا مع النص الواضح المفسر لذا كام هناك اتجاه يدعو إلى تعديل هذه المادة من القانون المدني العراقي وإعادة صياغتها وفق الصيغة التالية:" لا مساغ للاجتهاد في مورد النص القطعي الدلالة ". انظر: عدنان إبراهيم عبد الجميلي، الاجتهاد في مورد النص، دراسة أصولية قانونية مقارنة، أطروحة دكتوراه مقدمة لمجلس كلية الحقوق، جامعة النهرين،2001، ص38.
محمد سعيد عبد الرحمن، القوة القاهرة في قانون المرافعات، دراسة تأصيلية تطبيقية مقارنة، منشورات الحلبي الحقوقية، الطبعة الأولى، بيروت، 2011 ، ص 104.
تنص المادة (30) من قانون المرافعات المدنية، على أنه:"لا يجوز لأية محكمة أن تمتنع عن الحكم بحجة غموض القانون أو فقدان النص أو نقصه ، وإلا عد القاضي ممتنعا عن إحقاق الحق ويعد أيضا التأخير غير المشروع عن إصدار الحكم امتناعا عن إحقاق الحق".
ابراهيم شحاتة، في اجتهاد القاضي، مجلة العلوم القانونية والاقتصادية، جامعة عين شمس، السنة (4)، يوليو سنة 1962 ، ص 416-420.
تنص المادة (3) من قانون الاثبات العراقي على ان من اهداف هذا القانون الآتي:" الزام القاضي باتباع التفسير المتطور للقانون ومراعاة الحكمة من التشريع عند تطبيقه". وان كانت هذه الفكرة منصوص عليها في قانون الاثبات الا انها غير مقتصرة في متطلباتها على نصوصه ، بل هي متوفرة في غيره من القوانين ومنها قانون المرافعات. لكن السؤال هل في اقتطاع عدد من الدعوى من سياقها الاجرائي العام وتفريدها لشمولها المتصور بنظام قديم عافه تنظيم الدولة الحديثة ومجتمعها منذ عقود فضلا عن مآخذه الاخرى.
عبد الباقي البكري و زهير البشير، المدخل لدراسة القانون، شركة العاتك لصناعة الكتاب القاهرة، المكتبة القانونية، بغداد، ص 154.
محمد صبري السعدي، تفسير النصوص في القانون و الشريعة الإسلامية، دار النهضة العربية، القاهرة، 1979، ص131.
حامد شاكر محمود، مصدر سابق ذكره، ص 10 و 41.
محمد حسين منصور، المدخل الى القانون، القاعدة القانونية، ط 1، منشورات الحلبي الحقوقية، بيروت، 2010، ص 240
حامد شاكر محمود، مصدر سابق ذكره ، ص7 و 33.
عباس قاسم مهدي الداقوقي، الاجتهاد القضائي، دراسة مقارنة بالفقه الإسلامي معززة بالتطبيقات القضائية، ط 1، المركز القومي للاصدارات القانونية، 2015، ص196.
فتحـي والي، مصدر سابق ذكره، ص704 وما بعدهما.
والحجية هي نوع من الحماية العملية للحكم القـضائي التـي تظهـر في افـتراض كـون الحكم عنوان للحقيقة بهدف التوفيق بـين مـصلحة الأفـراد ومـصلحة المجتمـع، وقد شرعـت كفالـة لحـسن سير العدالة ، وضمان الاستقرار للحقوق. للمزيد انظر: فتحي والي، مصدر سابق ذكره، ص160.
عدا قرار النقض الصادر من الهيئة العامة ، كما نصت المادة (215/2) من قانون المرافعات بانه:"اذا كان الحكم المميز صادرا من محكمة استئناف او محكمة بداءة يقتصر في اتباع قرار النقض على ما تضمنه من اجراءات اصولية فقط، الا اذا كان قرار النقض صادرا من الهيئة العامة فانه يكون واجب الاتباع في جميع الاحوال" .
محمد احمد رمضان، دور القاضي في انشاء القاعدة القانونية المدنية، رسالة ماجستير مقدمة لمجلس كلية القانون والسياسة، جامعة بغداد، 1985، ص335-349.
عصمت عبد المجيد بكر، الوجيز في شرح قانون الاثبات، المكتبة القانونية، بغداد، 2012، ص237. وتنص المادة(160/3( من قانون المرافعات المدنية العراقي، على ان:" الحكم الذي يصدر من المحكمة يبقى مرعيا ومعتبرا ما لم يبطل أو يعدل من قبل المحكمة نفسها أو يفسخ أو ينقض من محكمة أعلى منها وفق الطرق القانونية".
والتي يضاف فيها لما اشير اليه في ثنايا البحث، مسألة عدم التزام القضاء بحتمية مدد الطعن بخصوص احكام دعاوى الحل والحرمة ويسمح بتجاوزها، بل ويوسع من الجهات التي يحق لها ذلك ليضيف لطرفي الدعوى الادعاء العام. انظر: قرار محكمة التمييز الاتحادية بأن: "المسائل المتعلقة بالحل والحرمة لا تتقيد بمدد الطعن" قرار رقم 5945/شخصية اولى/2007 في 12/12/2011 منشور.
تشكل هذه القاعدة نص المادة (5) من القانون المدني العراقي.
منشور
2021-01-03
كيفية الاقتباس
م. م. محمد سعيد السعداوي. (2021). التنظيم القانوني الاجرائي لدعاوى الحل والحرمة: (دراسة في القانون العراقي). Journal of Educational and Human Sciences, (3), 68-89. https://doi.org/10.33193/JEAHS.3.2020.141
إصدار
القسم
المقالات
